مزايا وعيوب العرف

عناصر الموضوع

1- معني العرف و نشوءا لقاعده العرفية

2- أركان العرف

3- مزايا وعيوب العرف

4- أنواع قواعد العرف

5- قواعد عرف آمرة

6- التمييز بين العرف وبين العادة الاتفاقية

7- النتائج المترتبة على ثبوت الصفة القانونية لقاعدة العرف وانتفائها من العادة الاتفاقية

8- منزلة العرف في فروع القانون ودوره في الحياة القانونية

على مر التاريخ، شكل البشر تقاليد وعادات مختلفة أدت إلى بناء ثقافات مختلفة، إذا سافرت خارج بلدك الأصلي، فمن المحتمل أنك واجهت كيف يمكن أن تختلف الممارسات من دولة إلى أخرى وكل ثقافة لها قواعدها الفريدة في الآداب.

1- معني العرف ونشوءًا لقاعده العرفية

معنى العرف:

يقصد به هو طريق مرور قواعد السلوك إلى حيز التنفيذ في صورة قاعدة غير مكتوبة سببها اعتياد الناس على سلوك معين لتنظيم ناحية من نواحي حياتهم الاجتماعية وتولد الشعور بضرورة الالتزام بها أو هو القاعدة القانونية التي اصطلح الناس في سلوكهم على وضعها ودرجوا على إتباعها وساد الاعتقاد بأنها ملزمة.

وايضاً العرف هو ما تعارفه الناس وساروا عليه من قول، أو فعل، أو ترك، ويسمى العادة. [1]

في لسان الشرعيين:

العرف والعادة لا فرق بينهم، فالعرف العملي مثل تعارف الناس البيع بالتعاطي من دون صيغة لفظية والعرف القولي مثل تعارفهم إطلاق الولد على الذكر دون الأنثى، وتعارفهم على ألّا يطلقوا لفظ اللحم على السمك، ومن مكونات العرف من تعارف الناس على اختلاف طبقاتهم عامتهم وخاصتهم بخلاف الإجماع فإنه يتكون من أتفاق المجتهدين خاصة ولا دخل للعامة في تكوينه.

نشوء القاعدة العرفية:

تنشأ القاعدة العرفية بدافع الحاجة لتنظيم عالقة اجتماعية فإذا توصل طرفا العالقة لحل معين لها أو احتكما الى شخص للفصل في نزاعهما, وأقبل الناس على اتباع نفس الحل لتنظيم تلك الناحية من حياتهم الاجتماعية واستمروا على اتباع هذا الحل يصبح بمنزلة عادة يستقرون على اتباعها وبمرور الوقت على ثباتها عندهم واتباعهم لها يتولد اعتقاد لديهم بضرورة الالتزام بها فتصبح هذه العادة عرف, وإذا ساد الاعتقاد بأنها ملزمة ولم تخالف النصوص التشريعية ولا تخرق النظام العام والإدآب العامة فأنها تدخل في زمرة قواعد القانون في صورة قاعدة عرفية فتتقيد المحاكم بتطبيقها. [1]

لعرف نوعان: عرف صحيح، وعرف فاسد.

فالعرف الصحيح:

هو ماي تعارفه الناس وهو لا يخالف دليل شرعيا ولا يحل محرماً ولا يبطل واجباً، كتعارف الناس عقد الاستصناع وتعارفهم أن الزوجة لا تزف إلى زوجها إلا إذا قبضت جزءا من مهرها، وتعارفهم تقسيمات المهر إلى مقدم ومؤخر وتعارفهم أن ما يقدمه الخاطب إلى خطيبته من ثياب وحلي هو هدية لا من المهر.

وأما العرف الفاسد:

هو ما تعارفه الناس ولكنه يحل المحرم أو يبطل الواجب أو يخالف الشرع مثل تعارف البشر كثيرا من المنكرات في الموالد والمآتم، وتعارفهم أكل الربا وعقود المقامرة.

حكمه:

أما العرف الصحيح فيجب مراعاته في القضاء وفي التشريع وعلى المجتهد مراعاة في تشريعه؛ وعلى القاضي مراعاته في قضائه لأن ما تعارفه الناس وما ساروا عليه صار من حاجاتهم ومتفقا ومصالحهم، فا أنه لا يخالف الشرع فيجب مراعاته والشارع هو راعي الصحيح من عرف العرب في التشريع ففرض الدية على العاقلة وهو شرط الكفاءة في الزواج واعتبر العصبية في الولاية والإرث.ولهذا قال العلماء أن العادة العرف في الشرع له أعتبار وشريعة محكمة وأن الإمام مالك انشأ كثيرا من أحكامه على عمل أهل المدينة وأن أبو حنيفة وأصحابه اختلفوا في أحكام يبني علي أساس اختلاف أعرافهم، والشافعي حين ذهب إلى مصر فإنه غير بعض الأحكام الذي كان قد ذهب إليها وهو في بغداد، لتغير العرف.

2- أركان العرف

أولاً الركن المادي: هو نشوء عادة قانونية بالشروط التالية:

• تعلق العادة بالعلاقات القانونية القائمة بين الأشخاص في المجتمع في دائرة معاملاتهم.
• عموم العادة: انه أن يطبق على كل الأشخاص المشمولين بالحكم بصفاتهم وليس بذواتهم فيجب ألّا تقتصر على شخص أو أشخاص معينين و يجب أن تكون عامة في المكان الذي تتبع فيه كان إقليم كُلَّه أو جزءاً منه.
• قَدم العادة: ويعني أن يمضي زمن على نشوئها واستمرار العمل بها ورسوخها في نفوس الناس واطمئنانهم لها, وتحديد الزمن أمر يخضع لتقدير القاضي بحسب طبيعة المعاملات وتفاوت موضوعها ومدى تكرر العمل بها.
• اطراد العادة في تطبيقها وثباتها, والاطراد: هو إتباع العادة بصورة متواترة ومنتظمة أي تكرار تطبيقها على نسق واحد بحيث يتولد استقرارها, أما الثبات فهو اتباعها بصورة مستمرة وغير متقطعة.
• معرفة الناس بالعادة وشيوع أمرها: أي إن يجري العمل بمقتضاها من قبل أغلب المخاطبين بها وأن يحيطوا علماً بمضمونها ويعملوا بها عن بينة واختيار.
• عدم مخالفة العادة لنصوص التشريع الآمرة: لكونها تتعلق بكيان المجتمع ومصالحه العليا, فإنه في بعض الحالات في فروع القانون التجاري إن القاعدة العرفية تبدو أكثر تلائم في التطبيق من النص التشريعي فالمشرع يصوغ النص ولكنه يقر للقاعدة العرفية بالأفضلية في التطبيق عند التعارض معه.
• عدم مخالفة العادة للنظام العام والآداب العامة في المجتمع: هذا الشرط تتطلبه العادة التي يتكون منها العرف المحلي أو المهني, أما العادة التي ينشأ عنها عرف شامل يطبق على إقليم الدولة برمته فأنها تسهم في تحديد مفهوم النظام العام والآداب العامة ولا يتصور وجود مخالفة.

ثانيا: الركن المعنوي:

هو توافر عنصر الإلزام والاعتقاد في العادة, أي إن يستقر في روح الناس وجوب اتباع العادة باعتبارها قاعدة قانونية تقترن بجزاء مادي تفرضه السلطة العامة على من يخالفها وبغير هذا الاعتقاد لا يوجد العرف باعتباره قانونا ملزما بل يظل عادة يملك الأفراد مخالفتها دون التعرض للجزاء القانوني.

3- مزايا وعيوب العرف:

مزايا العرف:

• يعد تعبيراً صادقاً عما يرتضيه أفراد المجتمع في تنظيم علاقتهم.
• يساير تطورات المجتمع أكثر من القانون المكتوب.
• يسد النقص في التشريع فيعد مصدراً مكملاً للقانون.

عيوب العرف:

• يعجز عن تحقيق تغيير عاجل في القانون بسبب بطء تكوينه.
• يؤدي إلى ضياع وحدة القانون لأن تطبيقه غالبا يكون محليا أو مهنيا ويندر أن يعم الدولة بأسرها.
• لا يحقق نظام وطيد وتعامل مستقر بسبب غموض قواعده وصعوبة التثبيت من وجودها والتحقق من مضمونها.

4- أنواع قواعد العرف

أ- العرف الشامل:

هو ما يعم الدولة بأسرها كالقاعدة العرفية التي تقضي اعتبار أثاث المنزل ملكاً للزوجة بين المسلمين في مصر.

ب- العرف المحلي:

هو ما يسود إقليم من أقاليم الدولة أو مدينة أو منطقة في مدينة كبيرة كالقواعد العرفية العشائرية في العراق.

ج- العرف المهني:

هو يقوم في حرفة أو مهنة معينة بالأعراف التي تنشأ في أوساط العمل والأعراف التجارية والزراعية كالعرف التجاري التي يقضي بجواز تقاضي الفوائد المركبة واحتساب الفوائد من تاريخ الخصم.

5- قواعد عرف آمرة

وهي القواعد التي لا يجوز الاتفاق على استبعادها سواء كان العرف محلي أو مهني أو شامل فينبغي تطبيقها عند افتقاد النص التشريعي إلا إذا نص المشرع على أفضليتها في التطبيق على التشريع بالرغم من وجوده كالأعراف التجارية, وحق الزوجة في فرنسا بالتسمية باسم زوجها.

ب- القواعد العرفية المكملة أو المفسرة وهي قواعد يجوز الاتفاق على ما يخالفها كالعرف الذي يلزم مشتري المتجر الإعلان عن شرائه وعدم دفع الثمن قبل انقضاء مدة مناسبة على الإعلان تتيح لدائني البائع فرصة ألاعتراض.

6- التمييز بين العرف وبين العادة الاتفاقية

العرف يقوم على عادة أكسبته وجوده المادي, وعلى قوة ملزمة أضفت وجوداً معنوياً يتأصل في النفوس أي إن العرف يتوافر فيه ركنان مادي ومعنوي فيصبح قاعدة قانونية ملزمة, أما العادة فيتوافر فيها الركن المادي فقط وإن الناس يتبعنها بمحض اختيارهم دون أن يتعرضوا للجزاء عند مخالفتها, وإذا اتفق العاقدان على اتباع العادة سواء كان الاتفاق صريحا أو ضمنيا فأنها تستمد قوة ملزمة من اتفاق الطرفين على الالتزام بها وليس من ذاتها وتعتبر جزء من العقد الذي تم بين الظرفين لذا سميت بالعادة لاتفاقية, أما إذا أحال المشرعا ليها بنص تشريعي تصبح واجبة الأتباع فترقى إلى مرتبة العرف المكمل وتكون لها قوة قواعد القانون المكملة والمفسرة للإرادة.

7- النتائج المترتبة على ثبوت الصفة القانونية لقاعدة العرف وإنتفائها من العادة الإتفاقية

• يطبق القاضي العرف من تلقاء نفسه باعتباره قانونا أما العادة الاتفاقية فينبغي على صاحب المصلحة من الخصوم التمسك بها حتى يطبقها القاضي.
• العرف ملزم للمتعاقدين سواء علموا بأحكامه أو لا, أما العادة الاتفاقية إذا جهل أحكامها احد الطرفان يمتنع تطبيقها.
• القاضي هو من يتحرى عن وجود العرف فإذا لم يجده يقضي بعدم ثبوته لديه, أما العادة الاتفاقية فيقع على من يدعيها واجب عبء أثباتها.
• تطبيق العرف يخضع لرقابة محكمة التمييز للتأكد من توافر عناصره وسلامة تطبيقه, أما العادة الاتفاقية فلا رقابة لمحكمة التمييز على قضاء قاضي الموضوع بشأن وجودها وتطبيقها.
• في العرف التجاري يمكن أن يفضل المشرع حكم العرف على نصوص التشريع, أما العادة الاتفاقية التجارية فلا تلغي نصا أو تتغلب عليه.

8- منزلة العرف في فروع القانون ودوره في الحياة القانونية

تتفاوت منزلة العرف باختلاف فروع القانون فهو يمارس دورا هاما في القانون الدُّوَليّ العام والقانون الدستوري والقانون التجاري, ولا أثر للعرف في بعض فروع القانون كالقانون المالي والجنائي والقوانين الإجرائية كقانون أصول المحاكمات الجزائية وقوانين المرافعات المدنية والتجارية, أما القانون الإداري والمدني وقانون العمل فأن أهمية العرف تتفاوت بتفاوت الأنظمة القانونية.

يمارس العرف دورين في ظل القانون المدني العراقي أولهما: دور المكمل للتشريع أي وجوب رجوع القاضي له عند افتقاد النص التشريعي وثانيهما: دور المساعد للتشريع فقد تحيل النصوص إليه تنظيم مسائل معينة أو يلجأ إليه إلى ضبط معيار أو يستعان به لتفسير نية المتعاقدين تقديرا من المشرع بأن العرف أقدر من التشريع على الوفاء بالغرض الذي ينشده. [2]

إذا كنت تريد أن تكون قادرًا على المنافسة عالميًا، فأنت بحاجة إلى فهم العادات الاجتماعية المختلفة حول العالم والاختلافات الثقافية، في هذه الأيام، أصبح الأشخاص أكثر تواصلًا وهناك دائمًا فرصة لتوسيع نطاق وصولك.

• الموسوعة العربية المتخصصةمعني العرف و نشوءا لقاعده العرفية - بتصرف
• المكتبة الشاملةمنزلة العرف في فروع القانون ودوره في الحياة القانونية - بتصرف

مشاركة المقال